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Últimamente en la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) se han dado varias aperturas de investigación bajo el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 por casos que en otras jurisdicciones se abren por abuso de posición de dominio o por otras conductas más específicas. Es por ello por lo que vale la pena revivir el análisis de este tema.
A lo largo de los años la SIC ha usado dicha cláusula general como base jurídica para la mayoría de las aperturas de investigación y, posteriormente, como sustento para las sanciones que ha impuesto. Se podría calcular que el artículo 1 es base típica para más del 50% de las aperturas y de las sanciones, ya sea como fuente única o en conjunto con otras disposiciones. A primera vista, la frecuente utilización de una misma norma para la mayoría de los casos de competencia del país no debería causar mayor conmoción, cuando la propia Corte Constitucional dio la bendición constitucional a la referida disposición.
Sin embargo, si se mira con mayor detenimiento el uso excesivo de la norma como base de las investigaciones, resulta problemática, como se ha repetido en muchos foros académicos, puesto que se trata de un tipo normativo muy abierto y descriptivo que cae en el vicio tautológico de incluir en la definición los mismos elementos de lo que se pretende definir. En especial, la norma resulta demasiado flexible cuando, aparte de prohibir todos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros (lo cual ya es suficientemente amplio), agrega que quedan también prohibidos “en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos”.
Una norma tan amplia le da licencia a la autoridad para catalogar como anticompetitivo todo lo que le parezca contrario a la competencia o que tiende a limitarla, y genera un desincentivo fuerte para que los equipos de investigadores de la SIC se involucren en la tarea de mayor dificultad de encuadrar un caso en alguna de las demás conductas específicas de los artículos 47, 48 y 50 del Decreto 2153 de 1992, pues, al tratarse de normas con condutas mucho más concretas, se eleva notablemente el estándar de prueba y de argumentación.
En ese sentido, el uso de ese tipo de normas “comodín” inevitablemente genera un incentivo para reducir el esfuerzo que se requiere para la construcción de cada caso, lo que es particularmente problemático frente a los casos de abuso de posición de dominio, que normalmente requieren un esfuerzo argumentativo de mayor calado. A su vez, este camino afecta notablemente una de las funciones esenciales de la autoridad, como es la de construir doctrina por vía de precedentes, lo que resulta necesario frente a todas las conductas disponibles.
Incluso, se podría decir que la Corte fue muy laxa al declarar la conformidad de la norma con la Constitución, sin ni siquiera disponer una lectura condicionada de la figura, señalando, por ejemplo, que su utilización debe siempre venir acompañada de una carga argumentativa que dé cuenta de la vulneración adicional de alguna de las demás conductas que trae la ley.
De lo contrario, se pone en riesgo el derecho a la defensa y el debido proceso del acusado, quien puede verse en calzas prietas a la hora de establecer con precisión cuál es el alcance concreto de la acusación y en qué medida el comportamiento cuestionado atenta contra la libre competencia y, en consecuencia, cuáles podrían ser las pruebas o los argumentos apropiados para defenderse y desvanecer la fuerza del respectivo cargo.
